domingo, 12 de dezembro de 2010

VOLTANDO AO TEMA: O STF, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA


Meus caros! Como vocês se recordam, publiquei aqui no blog, recentemente, uma postagem sobre a decisão em que o Supremo Tribunal Federal declarou, na ADC nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666-1993).
Consoante sabemos, o prefalado preceito legal dispõe que a inadimplência do contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento.
À primeira vista, portanto, o veredito em comento inviabilizaria a possibilidade de a Justiça do Trabalho responsabilizar o Estado subsidiariamente pelo adimplemento de créditos trabalhistas não saldados pelas empresas terceirizadas que lhe prestam serviços.
Já àquela época adverti que a decisão do STF merece todo o respeito e deve ser disciplinadamente cumprida, observados, no entanto, os seus contornos, limites e possibilidades.
Passado, com efeito, o primeiro impacto causado pelo julgado, volto ao tema com o necessário distanciamento, justamente para discutir quais seriam os contornos, os limites e as possibilidades que o STF teria deixado aos Juízes do Trabalho.
Para o desvencilhamento da tarefa que se me apresenta, acredito ser imprescindível, antes de tudo, transcrever as palavras do Ministro Cezar Peluso, digníssimo Presidente do Supremo Tribunal Federal, sobre a matéria. Disse, Sua Excelência, ao comentar o decidido:
“Isso não impedirá o TST de reconhecer a responsabilidade, com base nos fatos de cada causa. O STF não pode impedir o TST de, à base de outras normas, dependendo das causas, reconhecer a responsabilidade do poder público”. (Fonte: Sítio eletrônico do STF. Consultado em 12.12.2010, às 16:43 h)
Como se vê, o esclarecimento realizado pelo Presidente do STF abre margem para o chamado diálogo das fontes jurídicas. Nesta perspectiva, o artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações deverá ser interpretado, como já deixei entrever na postagem anterior (clique aqui para ler), em perspectiva lógico-sistemático-teleológica, com vários outros preceitos de interesse para o deslinde da questão, mormente em consonância com os seguintes dispositivos:
  • Artigo 37, caput, § 6º, da Constituição (princípios da legalidade e da moralidade; responsabilidade objetiva do Estado pelos danos que os seus agentes causarem a terceiros);
  • Artigos 186, 187 e 927 do Código Civil (ato ilícito; abuso de direito; reparação civil decorrente de atos ilícitos);
  • Artigo 186 do Código Tributário Nacional (regime preferencial dos créditos trabalhistas e dos créditos decorrentes de acidentes do trabalho);
  • Artigos 27 e 55 da Lei de Licitações (fiscalização da qualificação econômico-financeira e da regularidade fiscal da terceirizada na habilitação para a Licitação; fiscalização da manutenção das condições de habilitação durante toda a execução do contrato).
Não há dúvidas, dessarte, que a Justiça do Trabalho poderá perfeitamente condenar o Estado ao pagamento subsidiário (ou mesmo solidário...) de créditos trabalhistas inadimplidos pelas empresas terceirizadas, naqueles contextos em que a administração pública não demonstrar que tenha cumprido todos os deveres que o ordenamento jurídico lhe impõe.
Vale ressaltar, aliás, que nestas hipóteses o ônus da prova será sempre dirigido ao Poder Público, em face do que dispõe o princípio processual da aptidão para a prova. Sobre a aludida regra de distribuição probatória, afigura-se-me de bom alvitre transcrever um breve excerto do meu livro Provas e Recursos no Processo do Trabalho (clique aqui para adquiri-lo):
É fundamental saber que relativamente à distribuição do ônus da prova a legislação de regência traça tão-somente diretrizes gerais para a orientação básica dos atores processuais. Assim é que a atenuação dessas diretivas, fundada no princípio da aptidão para a prova, vem a cada dia ganhando destaque no foro trabalhista.
Dito de outro modo, enquanto os artigos 818 da CLT e 333 do CPC disciplinam a distribuição estática do ônus da prova, a práxis forense preconiza a repartição dinâmica do encargo probatório, para que por via dela se evitem julgamentos injustos, nos quais uma parte, não obstante possuir razão em uma contenda, veja inviabilizada a obtenção do bem da vida perseguido judicialmente, em virtude da impossibilidade de produzir uma prova para ela difícil, improvável ou mesmo impossível (probatio diabolica), enquanto que a contraprova do seu adversário seria de tranqüila veiculação.
Ao contrário do que se possa imaginar, o princípio da aptidão para a prova, do qual decorre a técnica de inversão do encargo probatório, não se trata de tema novo na doutrina, valendo realçar, no pertinente, a lição de César P.S Machado Jr, que bebendo nas fontes de Carnellutti, afirma que o processualista italiano aludia ‘à conveniência de atribuir a prova à parte que esteja mais provavelmente em situação de dá-la.’
Dessarte, numa perspectiva menos dogmática e mais racional, o juiz deverá, em algumas situações emblemáticas, atribuir o ônus da prova àquela parte que esteja em melhores condições de produzi-la, independentemente do balizamento dos artigos 818 da CLT e 333 do CPC. (p. 46 e 47)
De tudo o quanto antes foi exposto, resta induvidoso, pois, que a decisão prolatada na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a par do seu efeito vinculante (artigo 102, § 2º, da CRFB), não se constitui em óbice intransponível para a condenação do Estado ao pagamento de créditos trabalhistas.
Não há qualquer motivo, assim, para que os maus gestores públicos se ponham a comemorar...
Abraços mais felizes, João Humberto.