sexta-feira, 26 de novembro de 2010

O STF, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A TERCEIRIZAÇÃO TRABALHISTA

Caríssimos! Em julgamento ocorrido na última quarta-feira (24.11.2010), o Supremo Tribunal Federal declarou, na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16, a constitucionalidade do artigo 71, § 1º, da Lei de Licitações (Lei 8.666-1993), a dizer que a inadimplência de contratado pelo Poder Público em relação a encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à administração pública a responsabilidade por seu pagamento.
A decisão, emanada do órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro, obviamente, merece todo o respeito e deve ser disciplinadamente cumprida, observados, naturalmente, os seus contornos, limites e possibilidades. Tal circunstância não me impede de dizer, entretanto, que a reputo como equivocada.
É certo que o artigo 36, II, da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LOMAN) desautoriza-me, em princípio, a fazer qualquer juízo depreciativo sobre despachos, votos ou sentenças de órgãos judiciais.
Esclareço, todavia, que aqui não veiculo um juízo depreciativo da decisão tomada pelo STF. Procuro, apenas, democraticamente dirigir-lhe uma crítica respeitosa, fazendo-o com arrimo no artigo 5º, IV, da Constituição da República, que me garante o direito fundamental à livre manifestação.
Devo enfatizar, demais disso, que o próprio artigo 36, II, da LOMAN, ressalva ao magistrado a possibilidade de crítica às decisões judiciais, ainda que emanadas das instâncias superiores, desde que ventiladas em obras técnicas ou no exercício do magistério.
Assim é que realço, embora seja quase desnecessário em face da obviedade da situação, que não falo aqui propriamente como juiz, mas como professor de Teoria Geral do Processo e Direito Processual do Trabalho. Como se não bastasse, o blog pode ser evidentemente compreendido como uma obra técnica em tempos de comunicação instantânea, circunstância que reafirma o meu direito constitucional à livre manifestação.
O fato é que aqueles que labutam cotidianamente com os litígios que se desenvolvem na Justiça do Trabalho, sabem que todos os dias os Juízes do Trabalho se deparam com ações em que as empresas terceirizadas contratadas pela Fazenda Pública são demandadas pelo inadimplemento daquilo que pode ser considerado como o mínimo existencial laboral, como, por exemplo, para o pagamento de salários, férias, FGTS, 13º salário, horas extras e que tais.
E qual é o resultado comum dessas demandas? Constata-se que as terceirizadas, depois vilipendiarem desavergonhadamente os direitos básicos dos seus trabalhadores, não possuem qualquer idoneidade financeira, de modo que os seus empregados sequer recebem aqueles direitos sociais de índole constitucional imprescindíveis para uma existência pessoal e familiar digna.
Não é por outra razão que o presidente da Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (ANAMATRA), Juiz Luciano Athayde Chaves, depois de confrontado com o teor da recentíssima decisão do STF, acabou por vaticinar:
"O enfraquecimento do tecido de proteção ao trabalho é motivo de preocupação; aflige à magistratura trabalhista a ameaça à efetividade dos direitos sociais dos trabalhadores, vítimas de um mercado constituído por empresas de baixa idoneidade econômica, inadimplentes com suas obrigações trabalhistas e que não atendem ao chamado da Justiça para cumprir os seus deveres previstos em lei".
Vale rememorar, por mais óbvia que a assertiva seguinte possa ressoar, que a Lei de Licitações, como qualquer outro diploma legal, deve ser interpretada em perspectiva lógico-sistemática.
Há de se ver, com efeito, que o artigo 27 da Lei de Licitações estabelece que para a habilitação no certame licitatório a empresa deverá comprovar, perante a administração, dentre outros requisitos, a sua qualificação econômico-financeira e a sua regularidade fiscal (o que envolve, por exemplo, o adimplemento de créditos como o FGTS).
Em consonância com tal preceito, o artigo 55 da mesma Lei de Licitações aduz, com tintas fortes, ser obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.
Percebe-se daí, portanto, que a administração tem o poder/dever de fiscalizar, permanentemente, se o contratado possui qualificação econômico-financeira, bem como se ele mantém a sua regularidade fiscal, depositado regiamente, por exemplo, o FGTS decorrente dos contratos mantidos com os seus empregados.
Vale dizer, para que não pairem dúvidas, que o FGTS, ao mesmo tempo em que é um direito trabalhista, possui inequívoca natureza jurídica fiscal, sendo gerido pela área social do governo federal, que, dentre outras possibilidades, pode usá-lo para a execução de programas de habitação popular, saneamento básico e infraestrutura urbana (artigos 4º c/c artigo 6º, IV, da Lei 8.036-90). Justamente por isso é que a doutrina abalizada o considera como um fundo social de aplicação variada.
Assim é que não se pode concluir de modo diferente, a não ser para se compreender que se a empresa terceirizada fecha as suas portas e não paga os créditos trabalhistas dos seus empregados (circunstância que os juízes de carreira presenciam todos os dias nas suas mesas de audiências...), o Poder Público terá negligenciado, às escâncaras, no cumprimento do seu poder/dever básico de fazer valer, respectivamente, os artigos 27 e 55 da Lei 8.666-1993.
Ora, como é palmar, o artigo 927 do Código Civil estatui, com colores acentuados, que aquele que por ato ilícito causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, sendo certo, ademais, que o artigo 942 do mesmo Código Civil estabelece, sem margem para tergiversações, que se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação (e não apenas subsidiariamente como enseja a tímida Súmula 331 do TST).
Mais do que isso, a administração pública, que é regida, entre outros princípios, pela legalidade e a moralidade (artigo 37, caput, da CRFB), responde objetivamente, nos termos do § 6º do artigo 37 da Constituição, pelos danos que os agentes das pessoas jurídicas de direito público, atuando nessa qualidade, causarem a terceiros.
Aliás, é no mínimo intrigante notar que o próprio § 2º do artigo 71 da Lei de Licitações estabelece, curiosamente, que a administração pública responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.
A explicação desse paradoxo, que reduz a pó a primazia do crédito trabalhista preconizada pelo artigo 186 do Código Tributário Nacional, talvez resida no fato de que o beneficiário pelo pagamento dos créditos previdenciários será, ao fim e ao cabo, a própria União Federal, por via da sua autarquia previdenciária.
Diante de todas essas ponderações, constato, entristecido, que a Corte Suprema, em que pese a iniludível autoridade ética e intelectual dos seus componentes, acabou por não laborar acertadamente ao decidir a Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 16.
Pior do que isso, o Supremo Tribunal Federal, obviamente que sem desejar fazê-lo, talvez tenha decretado, por vias transversas, a inaplicabilidade dos artigos 6º a 11 da Constituição da República para os empregados de empresas terceirizadas que prestam serviços à administração pública, relegando-os, pois, à absoluta precariedade no âmbito laboral.
Os maus administradores públicos - que lamentavelmente não são poucos no Brasil -, se antes já não reverenciavam regras comezinhas como a do devido concurso público (artigo 37, II, § 2º, da CRFB), agora terão um estímulo extra para aprofundarem as suas práticas clientelistas. As terceirizações ilícitas, que já não eram isoladas, certamente se multiplicarão. E os cabides de empregos precários estarão cada vez mais na ordem do dia.
Os juízes de carreira, que estão diariamente à testa das suas mesas de audiências no Brasil remoto, sabem muito bem do que estou falando...
Abraços entristecidos, João Humberto.