quarta-feira, 17 de março de 2010

DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA E ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO

Hoje, como combinado, abordo o tema da discricionariedade administrativa em face da atuação do Poder Judiciário.
Ocorre que um argumento corriqueiro nas defesas apresentadas em ações de improbidade é a suposta inviabilidade de "ingerência do Poder Judiciário" nos assuntos administrativos, os quais estariam resguardados da jurisdição pela discricionariedade da administração pública, levados em conta os critérios de conveniência e oportunidade, mormente no que diz respeito à realização de concurso para o provimento de cargos e empregos públicos.
Evidente que sem razão. Para desmontar a sobredita tese, basta rememorar o princípio constitucional-republicano da inafastabilidade da jurisdição, previsto no artigo 5º XXXV, da CRFB, a ditar que nenhuma lesão ou ameaça a direito escapará da apreciação do Poder Judiciário.
Não bastasse o truísmo que emana da dicção constitucional, tenho por bem em colacionar a doutrina de ponta sobre o tema. Transcrevo, primeiramente, a preleção de EMERSON GARCIAL et al:
"De logo, cabe lembrar que discricionariedade não guarda similitude com arbitrariedade. Discricionário é o poder outorgado às autoridades nacionais de escolher, entre dois ou mais comportamentos possíveis, quer sejam omissivos ou comissivos, estando todos amparados pelo Direito, aquele que, in casu, se mostre mais adequado aos fins visados pela norma. Arbitrário, por sua vez, será o ato que resulte de uma escolha não amparada pelo Direito. A partir dessa singela distinção, é possível afirmar que o exercício do poder discricionário, qualquer que seja a escolha realizada, sempre deve estar em harmonia com a noção de juridicidade, em especial com as regras e os princípios jurídicos.
Com isso, pode-se concluir pela existência, tão-somente, de atos preponderantemente discricionários, já que inúmeros os balizamentos a serem necessariamente observados pelo administrador, o que em muito restringe a sua margem de liberdade."

Ainda mais enfático e específico, tem-se o escólio de MARINO PAZZAGLINI FILHO:
"Ante o exposto, toda a atividade administrativa está sujeita ao controle jurisdicional irrestrito.
Não se pode falar em Estado de Direito real, sem que haja uma ampla proteção jurisdicional da sociedade, segmentos sociais e indivíduos contra a atuação ilegal ou abusiva da Administração Pública, impedindo, prevenindo ou anulando qualquer comportamento administrativo, decorrente, ou não, de juízo discricionário, que afronte o ordenamento jurídico.
A atividade jurisdicional incide sobre todo o desempenho estatal, seja qual for o grau de discricionariedade que o determinou. Cabe ao Poder Judiciário, quando acionado, examiná-lo sob a ótica de sua legitimidade. (...)
Em decorrência disso, o Poder Judiciário pode e deve anular ações, atos e contratos administrativos, originados de juízo discricionário, que contrariem o sistema normativo, envolvendo desvio de finalidade, ineficiência, desproporcionalidade, ou excesso em relação ao fim específico ou ao resultado prático que a Administração Pública pretende alcançar ao aplicar, no âmbito de sua competência, norma jurídica a uma dada situação concreta. (...)
É defeso, assim, ao Poder Judiciário deixar de apreciar medidas administrativas sob o fundamento de que elas derivam do poder discricionário do agente público. (...)
Logo, a eficiência, a razoabilidade, a proporcionalidade, a idoneidade da atuação do agente público, aspectos compreendidos no princípio constitucional primário da legalidade, têm de ser examinados pelos Magistrados com o mesmo rigor e acuidade com que analisam a adequação formal da providência administrativa à norma jurídica."

Por fim, cotejando a discricionariedade administrativa com o postulado constitucional da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CRFB), colho a lição de ALEXANDRE DE MORAES:
"Em relação ao controle jurisdicional, o inciso XXXV, do artigo 5º consagra a inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, pois o princípio da legalidade é basilar na existência do Estado de Direito, determinando a Constituição Federal sua garantia pelo Poder Judiciário, sempre que houver violação do direito, mediante lesão ou ameaça.
O Poder Judiciário, conforme já analisado, desde que haja plausibilidade da ameaça ao direito, é obrigado a efetivar o pedido de prestação judicial requerido pela parte de forma regular, pois a indeclinabilidade da prestação judicial é princípio básico que rege a jurisdição, uma vez que a toda violação de um direito responde uma ação correlativa, independente de lei especial que a outorgue.
Os mecanismos constitucionais essenciais no controle jurisdicional da transparência, legalidade, moralidade e probidade na gestão da res publica pelo servidor público são: direito de certidão, direito de petição, habeas data, ação popular, mandado de segurança e ação civil pública por ato de improbidade administrativa."

Vale resumir: a) discricionariedade não é sinônimo de arbítrio; b) não se pode falar em Estado Democrático de Direito sem que haja uma ampla proteção jurisdicional da sociedade contra a atuação ilegal ou abusiva da administração pública; c) nenhuma lesão ou ameaça de direito escapará da apreciação do Poder Judiciário; d) um dos mecanismos mais importantes de controle jurisdicional da atividade administrativa é a ação civil pública por ato de improbidade.
Por hoje é só! Grande abraço!!