sexta-feira, 12 de fevereiro de 2010

LEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA NAS AÇÕES DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA NA JUSTIÇA DO TRABALHO

Depois de alguns dias tratando de outros assuntos, retomo, hoje, o nosso estudo sobre as ações de improbidade administrativa oriundas da contratação de trabalhadores sem concurso público.
Firmamos, no nosso último diálogo, o ponto de vista de que límpida sobressai a competência absoluta da Justiça do Trabalho para o processamento e julgamento dessas demandas. Incumbe-me agora, com efeito, discorrer sobre a questão da legitimidade ativa e passiva. À tarefa.
LEGITIMIDADE ATIVA
Sendo centrado o objeto de tais ações na preservação de interesses sociais-trabalhistas difusos, coletivos e individuais homogêneos, é patente a legitimidade do Ministério Público do Trabalho para a respectiva propositura, ex vi do artigo 83, I e III, da Lei Complementar 75-93.
Tal constatação não inviabiliza, entretanto, que se cogite da possibilidade do ajuizamento em litisconsórcio ativo facultativo. Assim é que tenho por eloqüente, ainda, a legitimidade do parquet estadual ou federal (conforme o caso). Para tanto basta ver que nos termos do artigo 127 da CRFB o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, sendo dois dos seus princípios institucionais a "unidade e indivisibilidade".
Demais disso, o fato é que o § 5º do artigo 5º da Lei 7.347-85 é inequívoco ao estatuir que "admitir-se-á litisconsórcio facultativo entre os Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados na defesa dos interesses e direitos de que cuida esta Lei" [referindo-se à Lei da Ação Civil Pública].
Não menos legitimada, ainda, é a Defensoria Pública da União e dos Estados (também conforme o caso), já que o artigo 5º, II, da Lei 7.347-85 (com a redação atribuída pela Lei 11.448-07), dirige às Defensorias a responsabilidade pela propositura de ações civis públicas, estando tal preceptivo em absoluta consonância com o fundamento constitucional-republicano de proporcionar à população carente um amplo acesso à jurisdição (seja ela individual ou coletiva), mormente em casos onde se almeja proporcionar aos cidadãos menos afortunados, difusamente considerados, o mais democrático acesso ao emprego público.
Friso, por interessante, que nas duas últimas ações de improbidade que julguei, quando ainda era titular da Vara do Trabalho de São Félix do Araguaia, o ajuizamento da demanda se deu em litisconsórcio ativo formado pelo Ministério Público do Trabalho, Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Defensoria Pública de Mato Grosso.
LEGITIMIDADE PASSIVA
De tudo aquilo que já foi argumentado nos posts mais antigos que veiculei sobre o tema, resta nítido que, em regra, são passivamente legitimados para figurem nas ações de improbidade tanto a Fazenda Pública quanto o administrador que a encarna. Mas há uma discussão interessante a se travar nesse plano.
Ocorre que não são poucos os administradores que aviventam preliminares de ilegitimidade nas suas defesas, fundamentando a tese na inexistência de responsabilidade de indenizar o erário, a sociedade ou os trabalhadores. Como lastro de tais arrazoados, costumam aduzir que a jurisprudência seria sólida no sentido de que incumbiria tão-somente à administração responder por eventuais prejuízos.
Acredito, de minha parte, que a sobredita tese confunde o aferimento abstrato das condições da ação com o julgamento concreto do mérito de sentido estrito.
Parece-me evidente que, abstratamente falando, tais argüentes devam permanecer na polaridade passiva das ações de improbidade, até porque não se mostra plausível que a pessoa jurídica de direito público interno, além de responder objetivamente pelas conseqüências pecuniárias oriundas da improbidade administrativa, seja apenada, também, pela responsabilidade aquiliana emanada dos atos pessoais de gestão do administrador.
Como é palmar, as sanções previstas na Lei de Improbidade Administrativa, como, v.g., a perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos, somente podem ser dirigidas à pessoa física do administrador. Nada obsta e antes tudo recomenda, que a estas sanções de índole personalíssima, some-se a responsabilização monetária do gestor da coisa pública.
Mas o fato é que a jurisprudência se mostra vacilante quanto a essa última possibilidade (responsabilização monetária do gestor da coisa pública). Tome-se, por exemplo, o caso do TRT da 23ª Região, onde em virtude de divergência reinante entre suas turmas, foi recentemente suscitado incidente de uniformização, do qual resultou a súmula seguinte, aprovada por maioria.
"SÚMULA 3 - ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. GESTOR DE PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERNO. CONTRATO NULO POR FALTA DE CONCURSO PÚBLICO. O gestor não é parte legítima para responder às ações reclamatórias ajuizadas por servidor público demandando reparação de danos causados pela contratação sem concurso".
Divirjo, respeitosamente, do entendimento prevalecido. Justificarei meu ponto de vista a partir da análise da Lei 4.717-65, que regula a Ação Popular.
Como é por demais sabido, a ação popular em muito se assemelha à ação de improbidade administrativa (e mesmo à reclamatória individual em que se busca a responsabilização do gestor público pelas perdas e danos oriundas da contratação irregular), já que possui objeto centrado na anulação de ato lesivo ao patrimônio público (inclusive o de admissão ao serviço público remunerado, com desobediência, quanto às condições de habilitação, das normas legais, regulamentares ou constantes de instruções gerais – Artigo 4º, I, da Lei 4.717-65), com a conseqüente condenação dos responsáveis ao pagamento de perdas e danos ou à restituição de bens ou valores (artigo 14, § 4º, da Lei 4.717-65).
Pois bem. As redações dos artigos 6º, caput, e 7º, III, e 11 da Lei 4.717-65 espancam qualquer dúvida quanto à pertinência da incorporação dos gestores ao pólo passivo da lide. Quero crer, aliás, que o comando emanado dos aludidos preceptivos trate de hipótese de litisconsórcio passivo necessário. Para que minha afirmativa seja mais bem digerida, cuido de transcrever os textos em questão.
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
Art. 7º, III - Qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, cuja existência ou identidade se torne conhecida no curso do processo e antes de proferida a sentença final de primeira instância, deverá ser citada para a integração do contraditório, sendo-lhe restituído o prazo para contestação e produção de provas, Salvo, quanto a beneficiário, se a citação se houver feito na forma do inciso anterior.
Art. 11. A sentença que, julgando procedente a ação popular, decretar a invalidade do ato impugnado, condenará ao pagamento de perdas e danos os responsáveis pela sua prática e os beneficiários dele, ressalvada a ação regressiva contra os funcionários causadores de dano, quando incorrerem em culpa.
A redação dos dispositivos é translúcida. Chega a demonstrar que mais do que desejável, a citação daqueles que feriram o interesse público na gestão da coisa pública trata-se de imperativo legal, sendo dever do magistrado, em homenagem ao comando do artigo 47, parágrafo único do CPC, determinar, de ofício (ante a inquisitoriedade que impregna a processualística laboral), a citação de todos os litisconsortes necessários.
Nem se argumente, em perspectiva estreita e positivista, que a legitimação passiva necessária dos gestores estaria adstrita à Ação Popular. Como já demonstrado mais atrás, em pouco ou nada destoam os objetivos da ação popular, da ação de improbidade administrativa e mesmo da ação individual em que se discute a nulidade de contratação irregular no setor público, cingindo-se suas diferenças muito mais à legitimidade ativa, que no caso da ação popular pertence a todo e qualquer cidadão (artigo 5º, LXXIII, da CRFB).
Fechar os olhos para essa obviedade, em tempos pós-positivistas, seria o mesmo que maltratar o direito constitucional-fundamental dos cidadãos à tutela jurisdicional efetiva.
No próximo post retornarei para falar sobre questões procedimentais e nulidades no processamento das ações de improbidade administrativa. Até mais! Comemorem o carnaval com parcimônia... ehehehhehehehehe João Humberto.